[7]这在某种程度上意味着美国软实力的流失。

（二）宪法自信与社会主义宪政的未来 宪政作为实现宪法精神的过程与秩序，由各种不同的要素组成,包括制宪、民主、法治与人权。宪法在国家治理中可以发挥不同的作用，有的是维护性的，即尽力维持当前的做法。

无论是资本主义国家还是社会主义国家，都有约束权力的必要，都要通过实行宪政建立现代民主政治，只是社会主义与资本主义宪政的性质不同而已。在全球范围内，宪法对文明价值的维护与发展正发挥着越来越重要的作用。宪法是国家软实力的核心要素，是公平与正义的制度保障，对国家整合和核心价值的维护发挥着重要作用。（一）世界宪法发展的基本趋势 1.宪法是国家软实力的核心要素与标志 传统上，我们把文化作为国家软实力的体现，而在法治社会，经济与文化实力通过宪法得到体现，宪法已经成为各国软实力的集中体现。西方传统宪政理论也有其合理的因素，不加辨别地全盘接受与不加思考地全盘拒绝都不是实事求是的态度。

社会主义国家都有一个典型特征——无产阶级政党执政，都以马克思主义作为指导思想。社会主义宪法与资本主义宪法两大阵营仍然存在，出现大量的非社会主义和非资本主义的民族主义国家宪法，考验着传统宪法治理的理念与机制。逐步确立司法独立的地位，使司法机构真正独立行使自己的职权，而不受任何其他团体和个人的影响。

行政能力的实质是权利能力，而权利能力是一种权利义务的归属资格，[16]行政法以人、财、物的满足来实现对行政权力能力的静态满足，而以责、权、利作为行政权的动态激励。参见武步云：《行政法的基础理论——公共权力论》，载《法律科学》1994年第3期。而从法治意义上讲，行政责任是指行政机关因违法行使行政权而承担的不利后果。笔者不赞同此观点，认为这依然是传统行政法思维。

而现实中，不乏行政机关及其公务人员轻诺寡信之现象，行政相对人的合法权益亦因此而受到损害，这种情况严重影响到政府的权威与信誉以及法律的尊严。[10]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第2页。

[46]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。增加公共服务领域投入，建立健全保障和改善民生的长效机制。[16]李永军：《论权利能力的本质》，载《比较法研究》2005年第2期。根据社会事业发展规律和公共服务的不同特点，按照广覆盖、保基本、多层次、可持续的原则，稳步推进民生保障体系建设。

[15]孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第68-69页。解决问题的出路，恐怕在于建立以多元法律渊源为评价标准、以司法为重心的统一的合法性评价制度。2.行政合同：政府与民事主体之间是一种合同关系 行政合同是政府或行政机关与公民之间为实现一定行政目标而达成的协议。[35] 四、担保性质行政法对行政法学范畴的创新 (一)私权自由与行政权有限性 自由是哲学和法学上的永恒命题，也是人类的一个追求目标。

[7]孟德斯鸠则认为，法是由事物的性质产生出来的必然关系。五、担保性质行政法与民法的同构意义以及其他 无论行政权源于公民权理论还是行政法私法化的实践，都试图在行政法与民法之间找到必要的链接，实现两者的共通共融，以及共同的进步与繁荣。

笔者一直认为，任何事物之间所谓化的前提，必须是各自独立并且发达，行政法私法化亦同样如此。在行政法律关系中，行政机关与公民之间在事实上是不平等的，行政主体也确实优于行政相对人。

在行政法律关系中，我们不宜故意人为地强调双方主体地位的不平等，更不宜强调行政机关的单方面特权，而是应该打破身份的标识，确立行政机关与行政相对人平等的理念，同时注重制度建设。[22] (三)行政信息公开制度的完善 信息公开有两方面的含义：一是行政权力运作的过程和结果向社会和公众公开。在私权主体为实现权益依据民法契约正常交易之外，对交易可能出现的障碍提供法律保障，包括对违法者的制裁以及对权益受损者的补偿和赔偿，同时还包括对自身行为的监督。这些年跨地区合作成为潮流，其主要包括：区域经济合作，如图们江区域开发合作、泛珠三角合作、长三角一体化区域合作、闽南区域经济一体化等。[39]而担保性质下的行政法将行政权定位于对私权的担保权，从而在同一法律关系中以私权自由为先的同时以行政权担保私权的实现。(二)行政的双方意思性与单方意志性并存，以前者为主 传统行政以行政机关一方主体的单方意志为主要特征，无需公民等主体意思的参与。

虽然行政法理论基础本质上仍然是行政法的功能或价值问题，[2]亦仍然是行政法是什么的问题，但对于行政法究竟是什么或什么是行政理论基础却始终众说纷纭，无统一观点。正如我国台湾地区学者陈新民曾指出的：公法学最重要之任务，并不只是将法律与法律思想作有系统之研究与澄清而已，更在于明确指出公法将来要走的方向。

再次，正当性是担保性质行政法的主要行为原则，如程序正当。[2]武步云教授认为行政法的理论基础应当具备的条件之一包括：它必须能够正确地解释行政法的本质、功能、价值的理论基础。

私权在自由与自治的背景下，接受行政权的保护以及对违约者的制裁。[5]行政法学应该融入到法学大家庭直至整个社会科学体系中去，使得行政法学研究不脱离其在社会科学中的根基和知识传统，并与其他社会科学领域相同的词汇和命题具有通约性。

[41]作为法治重中之重的行政法治也必然要从形式法治走向实质法治，因为法治政府不仅意味着行政行为必须有法定依据，不越权，不失职，不滥用权力，而且要求内容合理、程序正当，将公平正义作为衡量法治水平的首要标准。虽然从时间上讲，我们距离自由包括随意追求自由还很遥远，但作为行政法应该在目前对权利保障的同时，适当对公民的自由有所考虑与侧重。这些年最为纠结的案件类型就是民事行政交叉案件，谁先谁后始终莫衷一是，连立法也似乎无能为力。这种同构性具体表现为： 第一，在法的功能实现上，担保私权性质的行政法与民法获得同一法律关系。

[9]国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者。目前在我国行政法实践中，行政信息无法做到公开化、透明化，行政信息在行政主体与行政相对人之间呈严重的不对称状态，公民信息被侵犯得不到有效救济，要想切实保障公民知情权的行使，矫正信息不对称现状，就必须建立一套完善可行的行政信息公开法律制度，[26]而从知情权入手更具针对性。

行政法对民事活动的担保性总体表现在，政府或行政机关以自己独立的信誉与财产及其权力行为作为担保基础。由此，意思表示亦可由单纯在私领域拓展其适用范围至行政法这一公法领域。

[24]转引自谢远东：《调查：信息公开》，载《法制日报》2003年5月19日。而政府的信用在一般情形下具有权威性。

控权论下的行政法仅以行政权为规范对象，忽视对私权的直接面对，期望通过对行政权的控制间接实现对私权的保护。二是非盈利性，在市场经济条件下，政府作为社会管理者，其行动的动机不是、也不能是取得相应的报偿或盈利，而只能以追求公共利益为己任。而按照行政权产生的理据分析，对于政府享有并行使行政权之正当性，授权理论、传送带理论、专家统治论、参与模式理论、人性尊严理论[13]等都可以从不同的侧面予以证成。(四)为形式法治走向实质法治指明路径 应该说，在我国建立法治国家之初，以形式法治为法治的主要模式是比较现实和可取的。

最后，担保性质行政法是双方意思与单方意思的结合，是积极行政与消极行政的互补。(三)行政权与私权关系的重新定位 传统行政法被视为管理法，即是通过行政权对公民权实施管理的法。

[17]笔者认为，私权自治与私法自治本质上没有区别。[42]金国坤：《从形式法治到实质法治的转变》，载《学习时报》2010年5月24日。

从泛义的角度看，担保理论可以在很多社会关系中得到诠释，或者说许多社会关系都可以通过担保理论得以澄清。以上法条中的维护秩序与保护权益与担保的目的具有一致性。